Dos itens abaixo qual deles caracterizam elementos que definem quem possa ser considerado empregado

12/05/2020 às 16h39
Por Vinicius

O Direito do Trabalho é um tema de suma importância para as relações justrabalhistas no mundo contemporâneo, zelando por todos os direitos do trabalhador, para que o mesmo não sofra abuso por parte do empregador. Os cinco elementos fáticos jurídicos contribuem para firmar este relacionamento entre empregado e empregador, mediante o exposto, convém analisarmos os cinco elementos e citar aspectos críticos.

No Brasil, adotamos os cinco elementos fático jurídicos para que possa ocorrer o vínculo empregatício, são, pessoa física, onerosidade, pessoalidade, subordinação e não eventualidade. Pessoa física, o trabalhador não pode ser pessoa jurídica. Onerosidade, possui contra prestação pelo serviço prestado. Pessoalidade, exercício pessoal da prestação de serviços. Subordinação, obedecer regras e comandos, receber ou cumprir ordens. Não eventualidade, habitualidade na prestação de serviços, comparecimento reiterado. Com a ausência de qualquer um desses elementos, não configura relação de emprego e sim de trabalho.

 Mesmo com o Legislativo regulamentando sobre a matéria, ocorrem fraudes da mesma maneira, uma é burlando os elementos fáticos jurídicos, como acontece no elemento pessoa física, pedem para os empregados de salão e de alguns outros ramos de atividade abrirem MEI (Microempreendedor individual) para poderem enganar o sistema e não precisarem pagar os direitos trabalhistas do trabalhador. Outro ponto importante é sobre a carteira de trabalho, necessária para firmar o vínculo empregatício, quando estão presentes os cinco elementos fáticos jurídicos, o art. 13, CLT dispõe, a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. Pode afirma-se, o exercício de qualquer emprego necessita da carteira de trabalho, a falta dela na relação ou a não assinatura por parte do empregador já é considerado uma fraude, o que ocorre muito nos dias atuais.

Portanto, o ministério Público do Trabalho, deve estabelecer um sistema rigoroso de fiscalização, contratando novos funcionários, mediante verba solicitada do Estado para a União, e também incentivar os trabalhadores a irem ao judiciário quando forem lesionados, para que essas fraudes acabem e sejam preservados os princípios do Direito do Trabalho e também a dignidade da pessoa humana.

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O presente artigo tem como escopo trazer algumas peculiaridades atinentes às formas de contrato de trabalho não regidos pela CLT (prestação de serviço, trabalho autônomo, etc.) e a possibilidade de referida relação contratual estar revestida dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício, o que culminaria na possibilidade do trabalhador pleitear judicialmente a nulidade do contrato cível, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, caso obtenha o êxito pretendido, fazer jus ao recebimento de todas as verbas incidentes ao contrato de trabalho, nos moldes da CLT.

É comum no meio empresarial a contratação de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços em favor da empresa, mediante a elaboração de um contrato civil firmado entre as partes, cuja relação, ao menos formalmente, não traria nenhuma característica de natureza empregatícia, o que, portanto, isentariam as partes da observância de algumas obrigações inerentes ao contrato celetista, como, p.ex., por parte do empregador, o pagamento de 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, efetuar o depósito do FGTS, etc., e, ao empregado, subordinar-se às normas e ordens efetivas aos exercícios de suas atividades, comparecer habitualmente ao local de trabalho, não ter a possibilidade de fazer-se substituir por outrem caso necessário, dentre outros que serão analisados adiante.

Ocorre que o contrato de natureza civil poderá acarretar riscos futuros à empresa, tendo em vista que, na prática, a relação entre contratante (empresa) e contratado (pessoa física ou jurídica) ser, na realidade, uma relação empregatícia, o que ensejaria ao contratado o direito de pleitear o reconhecimento do vínculo empregatício, incidindo sobre os valores pagos mensalmente todos os encargos previstos na CLT, desde a data da contratação até o momento da ruptura contratual.

Desta forma, para evitar que um contrato de natureza civil seja convolado em contrato empregatício, deverão as empresas estarem cientes dos elementos que são inerentes ao contrato de trabalho celetista, a fim de evitar futuras demandas trabalhistas com esta natureza.

Para tanto, reproduziremos abaixo os conceitos de empregador e empregado trazidos pela CLT, mais precisamente no caput de seus artigos 2º e 3º, respectivamente, que assim determinam:

“Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (…)”

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (…)”

Da análise conjunta dos artigos acima transcritos, extraímos todos os elementos que, se ocorrerem de forma concomitante, configurarão certamente a existência de uma relação empregatícia, mesmo numa relação formalizada sob a égide de um contrato de natureza diversa. Elencamos, a seguir, os elementos que configuram o vínculo empregatício:

• Prestação de serviço realizado por pessoa física: Será considerado empregado para fins de contrato de trabalho celetista a pessoa física, sendo a esta assegurada todos os direitos inerentes ao Direito do Trabalho, o que não socorre à pessoa jurídica.

• Com Pessoalidade: Trata-se a pessoalidade do requisito pelo qual o empregado não poderá fazer-se substituir por outro no exercício de suas atividades, ou seja, trata-se de obrigação personalíssima do contratado com seu contratante.

• De forma não eventual: Por tal elemento, considera-se a natureza contínua na prestação do serviço, a habitualidade no exercício das atividades, ou seja, que se repetirá no decorrer da execução do contrato de forma não fracionada, inserindo-se o contratado na rotina normal da empresa. Apenas a título exemplificativo, considerou o Tribunal Superior do Trabalho como habitual, para configuração do vínculo empregatício da diarista, o labor prestado no mínimo 03 vezes por semana, acarretando assim o dever do empregador em efetuar o registro além de conceder todos os direitos celetistas inerentes ao empregado celetista.

• Com onerosidade: A relação de emprego é essencialmente econômica, tendo em vista que o empregador, a título de contraprestação, irá realizar o pagamento da remuneração contratada em decorrência dos serviços mensais prestados. Trata-se a onerosidade da dependência econômica que possui o empregado em relação ao empregador, sendo referida remuneração sua principal fonte de renda.

• E mediante subordinação: Este seria o principal elemento a se aferir a fim de constatar se a relação entre as partes seria realmente de cunho civil ou de natureza empregatícia. A subordinação nada mais é que a obediência hierárquica, técnica e disciplinar que possui o empregado/contratado ao empregador/contratante, caso que não ocorre nos contratos de cunho civil, cuja subordinação não existe, seja ela técnica ou disciplinar.

Para a configuração do vínculo empregatício, portanto, serão necessárias as presenças de todos os requisitos acima elencados, de forma concomitante, sendo que, na ausência de somente 01 deles não será reconhecida a relação empregatícia.

Desta forma, deverão as empresas que possuem contratos de natureza civil se atentarem à forma na qual eles estão sendo executados, tendo em vista que, por diversas vezes, em razão da própria posição de contratante, este acaba se impondo sobre o contratado, direcionando as atividades por ele realizadas, e, se presentes os demais requisitos, se torna iminente o risco de ser futuramente demandado perante a Justiça do Trabalho.

Portanto, anteriormente à contratação de profissionais visando a prestação de serviços mediante a elaboração de um contrato de natureza civil, deverá a empresa sopesar se a natureza da relação entre as partes será realmente isenta dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício, pois, caso futuramente seja declarada a nulidade de referido contrato, o ônus será considerável, tendo em vista as diversas verbas que incidirão sobre os valores pagos a título de contraprestação enquanto vigente o contrato firmado entre as partes.

Eduardo Alessandro Silva Martins – advogado e pós-graduando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

Você sabe o que caracteriza o vínculo empregatício? Alguns requisitos são necessários para a formação do vínculo empregatício, gerando assim direitos previstos na legislação, todos os direitos previstos na CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).

Para te ajudar a entender melhor, separamos os pontos que caracterizam o vínculo empregatício. Sendo assim, caso as características abaixo estejam presentes, é considerado vínculo trabalhista.

Atenção: no direito do trabalho prevalece a realidade. Por isso, se a contratação foi feita através de PJ ou como autônomo, importa observar se na realidade, no dia-a-dia do trabalho estão presentes os requisitos do vínculo empregatício.

5 elementos ou requisitos que caracterizam vínculo empregatício

Vínculo empregatício

1 – Pessoa física

Para configurar vinculo empregaticio requisitos necessário ser pessoa física, pessoa natural. As leis trabalhistas protegem pessoas físicas, não estendendo a pessoa jurídica.

2 – Pessoalidade

Este requisito é referente ao domínio e exclusividade do serviço. Diferente da contratação terceirizada, que se encaminha o profissional que estiver disponível, a pessoalidade é a característica que comparece no contrato de trabalho somente o empregado que foi contratado é que pode exercer as atividades, não pode ser substituído. Em caso de concursos públicos é necessário contratar um advogado especializado em concursos.

Eventuais substituições, como no período de férias ou licenças médicas podem acontecer, e sempre dependem da autorização da empresa, ou seja, os gestores é que determinam. Quando o trabalhador não pode enviar um colega para trabalhar em seu lugar, significa que seu trabalho tem pessoalidade.

3 – Não eventualidade

A prestação de serviço deve ser frequente. Não é necessário que haja prestação de serviços todos os dias da semana, mas o trabalho deve ser rotineiro.

Por exemplo, o trabalho três vezes por semana, duas vezes por semana e até mesmo uma vez por semana, no caso dos empregados urbanos, já configura o vínculo empregatício.

No caso do empregado doméstico, para ter vínculo é necessário o trabalho mais de duas vezes por semana, segundo a Lei Complementar 150/15. 

4 – Onerosidade

Esse requisito é referente à remuneração do empregado. O empregador deve pagar uma contraprestação pelo serviço prestado e o empregado deseja receber pelo trabalho. Não se trata de trabalho voluntário, que pode ser considerado apenas em situações previstas em lei, sendo necessário estar acordado em contrato.

5 – Subordinação

O subordinado é aquele que cumpre ordens no dia-a-dia das atividades. A empresa determina a carga horária, os horários de chegada e saída, as responsabilidades, a obrigatoriedade de usar uniforme e diversos outros aspectos relacionados à execução das atividades, essas ordens configuram subordinação. O trabalhador que deve cumprir metas ou que recebe alguma penalidade, como advertência ou suspensão é subordinado. 

Obrigações do empregador no vínculo empregatício

Nos casos de vínculo empregatício, o empregador é responsável pelo cumprimento dos direitos, seguir as leis trabalhistas e arcar com todas as despesas para que o empregado exerça as suas atividades. 

Assim, o empregador tem a obrigação, por exemplo de:

• anotação da carteira de trabalho,
• conceder férias remuneradas anuais com um acréscimo de ⅓ da remuneração,
• pagamento de 13° salário incluindo,
• pagamento de horas extras,
• conceder intervalo para descanso e alimentação,
• recolhimento de FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), entre outros.

Cabe lembrar, que o empregador é responsável por fornecer os equipamentos de trabalho, o uniforme, a internet, entre outros, enfim, reembolsar despesas que eventualmente o empregado gastou para realizar suas atividades, etc.

Assim sendo, é importante ter consciência sobre os direitos decorrentes do vínculo empregatício. Havendo dúvidas sobre as novas leis e artigos trabalhistas procure informações com uma advogada trabalhista.

Além disso oferecemos vários tipos de serviços como indenização por acidente de trabalho, consultoria sindical, dentre outros serviços.

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