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DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Autores: Roberto Senise Lisboa, Paulo Lobo, Maria Helena Diniz, Fábio Ulhoa Coelho, Flávio Tartuce, Ricardo Fiuza, Renan Lotufo, Carlos Roberto Gonçalves, Caio Mário da Silva 1. FASE PRÉ-CONTRATUAL: negociações preliminares 1.1. Fase da Puntuação • Denomina-se SONDAGEM ou TRATATIVAS ou ESTUDOS ou DEBATES; • Momento prévio que as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos; • Os interesses dos contraentes são divergentes ainda (discussão); • Pode existir vontade em contratar, mas não é manifestada; • Não há vinculação ao negócio; • Qualquer uma das partes pode afastar-se, alegando desinteresse, sem responder por perdas e danos; • Teoria da perda da chance: se a parte arcou com despesas apenas pelo indício dado pela outra parte e aquela perdeu a chance de utilizar estas em outras atividades ou investimentos que lhe proporcionariam retorno; • Se comprovada a má-fé nessa fase será a ato ilícito (art. 184 e 186 CC) Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 1.2. Fase da proposta • Denomina-se OFERTA ou OBLAÇÃO ou POLICITAÇÃO; • É a manifestação do propósito em contratar; • Partes: proponente, ofertante ou policitante (quem apresenta a oferta) e aceitante (quem aceita a oferta); • Oferta equivale à proposta: independe de formalidade, salvo quanto à informação (eficácia cogente da oferta – arts. 30 e 35, CDC); Art. 30 CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. • Respeita o princípio da vinculação ou obrigatoriedade da proposta (segurança jurídica), salvo quando: Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. a. Se houver declaração de vontade quanto ao direito de retratação ou arrependimento (não obrigatoriedade) – somente se não ferir o CDC; b. Se houver limitação pela própria natureza do negócio (Ex: limite de estoque; promoções radiofônicas para quem responder primeiro uma pergunta; transporte gratuito no limite da capacidade de uso do veículo; c. Se houver limitação resultante das circunstâncias do caso (princípio da razoabilidade), onde ao juiz cabe aferir se a proposta seria ou não obrigatória. d. Se for oferta ao público, que consiste na proposta de contratar feita a uma coletividade (número indeterminado de pessoas), torna-se obrigatória salvo se circunstâncias ou usos descaracterizarem-na como tal. Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Ex1: em localidade com ainda há anúncios de produtos em alta voz para atrair clientes à barraca ou lojinha do anunciante. A proposta definitiva só é feita após a escolha do bem pretendido. Ex2: máquina de refrigerantes, onde o interessado coloca uma moeda. A aceitação da proposta é feita por meio de um mecanismo transmissor da sua vontade. Prevalece CDC. � Prazo de validade da proposta A proposta obriga o proponente e deverá ser devidamente cumprida se aceita, salvo os casos do art. 428, CC Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. • A proposta pode ser realizada da seguinte forma: a. Entre presentes são as pessoas que mantêm contato direto e simultâneo uma com a outra (tratam do negócio pessoalmente ou por meio de transmissão imediata da vontade (telefone); o aceitante toma ciência da oferta quase no mesmo instante em que ela é emitida; b. Entre ausentes são aquelas pessoas que não mantêm contato direto e imediato entre si (tratam do negócio por meio de carta ou telegrama - correspondência epistolar). I. Teoria da cognição: o contrato entre ausentes somente se forma quando a resposta do aceitante chega ao conhecimento do proponente II. Teoria da agnição: dispensa-se que a resposta chegue ao conhecimento do proponente. Pode ser: i.Subteoria da declaração propriamente dita: o contrato se forma no momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua resposta ii.Subteoria da expedição: o contrato se forma no momento em que a resposta é expedida. III. Subteoria da recepção: o contrato se forma no instante em que o proponente recebe a resposta, dispensando-se a leitura (Ex: AR). Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. c. Em meio virtual: por analogia, é proposta feita entre presentes se celebrada em chat (sala virtual de comunicação), por contato direto quando da formação da proposta e sua aceitação; ou entre ausentes, se celebrada por mensagem eletrônica (email), por haver lapso de tempo entre emissão da oferta e resposta. � Morte e falência do proponente: a. Se o proponente morrer e a proposta puder ser cumprida a posteriori (quando não for prestação infungível), perdura a obrigatoriedade, refletindo-se nos bens componentes do espólio; b. Se o proponente falir antes da aceitação da proposta, poderá revogar a proposta ou o aceitante desistir desta ao antever prejuízos; 1.3. Fase da aceitação • Denomina-se PROMESSA ou COMPROMISSO • Há manifestação da vontade em contratar (consentimento), então a parte que recebeu a oferta (aceitante ou oblato) aceita a proposta • O efeito da aceitação da proposta é a formação do contrato • Deve ser isento de vícios de consentimento, sob pena de anulação • Aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações importa em contraproposta (nova proposta – art. 431, CC) Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. • Dever de informar: se a aceitação chegar tarde ao proponente, por imprevistos, este deverá comunicar o aceitante, sob pena de perdas
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